Critiques philosophiques des droits de l’homme : Burke, Marx, Arendt

« Critiques philosophiques des droits de l’homme : Burke, Marx, Arendt »[1]
Laurent Cournarie (avril 2021)

Philosophie et critique philosophique des droits de l’homme

La philosophie entretient un rapport étroit avec les droits de l’homme. D’un côté on peut dire que les révolutions américaine et française qui ont permis leur formulation sont inspirées par la philosophie des Lumières. La déclaration de 1789 elle-même en porte les traces. Les droits de l’homme (l’égale liberté, la propriété, la sûreté, la résistance à l’oppression) sont les droits naturels de l’homme. Proclamés solennellement en présence de l’Etre suprême, ils constituent le but légitime de l’association politique. L’article 6 est directement d’inspiration rousseauiste (la loi comme expression de la volonté générale). De fait la déclaration des droits de l’homme marque un tournant dans l’histoire. « Elle déclarait ni plus ni moins que désormais l’Homme, et non plus le commandement de Dieu ou les usages de l’histoire, serait source de la Loi. Ignorant les privilèges, dont l’histoire avait fait l’apanage de certaines couches de la société ou de certaines nations, la Déclaration stipulait l’émancipation de l’Homme de toute tutelle et annonçait qu’il avait maintenant atteint le temps de sa maturité. (…) Comme les Droits de l’Homme avaient été déclarés “inaliénables”, irréductibles à, et indéductibles de tout autre droit ou loi, il n’était pas nécessaire d’invoquer une quelconque autorité pour les établir ; l’homme seul était leur source aussi bien que leur but suprême » (Hannah Arendt, Les origines du totalitarisme : L’impérialisme, p. 271-272). L’homme est la source du droit : les droits de l’homme n’ont pas besoin d’aucune autorité pour être établis. Les deux énoncés sont philosophiquement révolutionnaires. 
De l’autre, les droits de l’homme ont toujours été philosophiquement critiqués. Burke au XVIIIè, Marx au XIXè, parmi les plus célèbres. Mais le XXè siècle n’est pas en reste, au gré des évolutions de l’histoire des sociétés modernes. Le débat philosophique autour des droits de l’homme tourne autour des questions suivantes. De quel type d’individu et de société les droits de l’homme sont-ils les droits ? Les droits de l’homme sont-ils une politique ? Les droits de l’homme sont-ils au fondement de la démocratie ou au principe de la déliaison sociale ? Selon F. Worms le débat sur les droits de l’homme porte sur « les principes mêmes de la politique ou plutôt sur la question de savoir si on doit mettre les droits de l’homme au principe de la politique » (F. Worms, La philosophie en France au XXe siècle, Gallimard, Folio, 2009, p. 557).
Or, c’est au moment même de leur sacre par le discours ordinaire, que l’on dénonce le « droit-de-l’hommisme », pour réduire les droits de l’homme soit au néolibéralisme (libéralisme culturel qui conduit à l’extension des droits serait le corollaire du néolibéralisme économique, à chaque fois c’est l’absence de limite aux initiatives des individus qui s’affirme), soit à la culture du narcissisme, soit à la fin du politique. 
Il y a encore quelques années encore, on pensait vivre à « l’âge des droits ». L’universalité des droits de l’homme passait pour acquise : nul Etat ne pouvait revendiquer l’atteinte aux droits humains fondamentaux, justifier la torture, piétiner la séparation des pouvoirs : « la montée de puissance des droits de l’homme semblait irréversible et l’Etat de droit un régime inébranlable » (M. Delmas-Marty, Le Monde, 11/10/2017, cité par J. Lacroix et J.-Y. Pranchère,Les droits de l’homme rendent-ils idiot ?, p. 12). 
C’est encore cette opinion qui domine nos discours. Les droits de l’homme constituent le corpus normatif des Etats de droit démocratiques. Ainsi les droits de l’homme sont « la seule idée politique et morale qui ait reçu une consécration quasi universelle » (J. Lacroix et J.-Y. Pranchère, Le procès des droits de l’homme, Seuil, 2016, p. 11), par l’adoption de la Déclaration universelle de 1948 et la ratification de Pactes internationaux sur les droits civils, politiques et économiques de 1966. Et nul Etat ne peut ouvertement revendiquer une atteinte aux droits de l’homme comme une action légitime. 
Mais on ne doit pas méconnaître l’éclipse ou l’hibernation relative des droits de l’homme au cours du XIXè siècle. Dans un article de 2009, Waldron (« The decline of Natural Right ») rappelle la révulsion suscitée, dans le monde anglo-saxon, par la Terreur révolutionnaire à laquelle les droits de l’homme et la philosophie des Lumières ont pu être associés ; l’assimilation des droits de l’homme à des droits de consolidation plutôt que de contestation ; et plus largement l’émergence des mouvements d’autodétermination nationale qui supplante la revendication des droits individuels. 
En France, les droits de l’homme sont acquis et le socialisme prétend en être la réalisation. Jaurès écrit :« D’emblée le droit humain proclamé par la Révolution avait un sens plus profond et plus vaste que celui que lui donnait la bourgeoisie révolutionnaire. (…) Le lit du fleuve était plus vaste que le fleuve, et il faudra un flot nouveau, le grand flot prolétarien et humain, pour que l’idée de justice enfin soit remplie. C’est le socialisme seul qui donnera à la Déclaration des droits de l’homme tout son sens et qui réalisera tout le droit humain » (J. Jaurès, Etudes socialistes, Cahiers de la Quinzaine, 1901, p. 137). 
Et c’est plus récemment, au cours du dernier demi-siècle que les droits de l’homme impriment tous nos discours et nos pratiques politiques, et sont devenus « notre dernière religion séculière » (E. Wiesel) — souvent sur un mode désabusé : « la doctrine des droits de l’homme est la dernière en date de nos religions civiles, l’âme d’un monde sans âme, l’illusion d’un monde qui a perdu ses illusions » (R. Debray, Que vive la République, O. Jacob, 1989, p. 173). 
Mais la question est de savoir quand les droits de l’homme se sont-ils imposés comme la pierre de touche de toute légitimité politique ? Faut-il penser que les déclarations de 1776 et de 1789 sont les premières étapes d’un processus qui culmine avec la déclaration de 1948 (qui a pour double caractéristique de faire signe vers l’humanité commune sans référence à l’Etat-nation et d’introduire des droits économiques et sociaux (droits-créances) au-delà des droits-libertés), ou que la référence aux droits de l’homme s’affirme au lendemain de la Seconde guerre mondiale après la découverte des camps de la mort et la nécessité d’imposer des limites à la toute puissance de l’Etat-nation (Lacroix et J.-Y. Pranchère, Le procès des droits de l’homme, p. 25) ? Ou bien le renouveau des droit de l’homme doit-il essentiellement à l’effondrement d’alternative politique globale (du socialisme à visage humain) et, au contraire, comme une arme de la dissidence contre le totalitarisme, dans les années 1970-80 ? 

Critiques contemporaines des droits de l’homme

Mais aujourd’hui c’est plutôt la critique des droits de l’homme qui est d’actualité, au moins au plan philosophique. 
Avant d’envisager les critiques historiques ou célèbres des droits de l’homme (Burke, Marx), on peut évoquer quelques débats contemporains, depuis les années 1980[2].
On peut sans doute distinguer plusieurs formes de critiques philosophiques des droits de l’homme : la critique externe : postcoloniale (les droits de l’homme comme idéologie ou universalité occidentales) ou écologique : substituer des droits de la nature aux droits de l’homme) et la critique interne (histoire et philosophie des droits de l’homme) et, au sein de celle-ci, la critique des droits de l’homme en tant que tels (anti-modernisme) et la critique de l’usage ou d’un certain usage (excessif) des droits de l’homme. On privilégie ici la critique interne. 
Critique anti-moderniste : Les droits de l’homme rendent l’idée de droit contradictoire. Ce qui est contesté c’est l’idée de droit subjectif qui est au fondement de la théorie moderne du droit. Au lieu d’envisager le droit comme recherche de la justice dans les rapports multiples entre les hommes, le droit est posé comme la souveraineté de la volonté. Le droit suppose une situation objective, des relations entre les hommes et les choses et il s’agit de trouver la bonne proportion des choses partagées et à partager. Comme l’écrit Michel Villey : « Que vous en ayez conscience ou non, quand vous faites usage du mot droit, il s’agit d’une relation. Comment pourrait-on inférer une relation, contrant plusieurs termes, d’un terme unique : l’Homme ? » (Le droit et les droits de l’homme, p. 54).
Le droit ne peut être produit par la seule réclamation subjective de l’homme ou de l’individu. Si le droit est relation (attribution, distribution), alors les droits de l’homme sont un droit contradictoire : droit de l’homme vis-à-vis de lui-même, donc un non droit. 
Par ailleurs, les droits de l’homme risquent d’être contradictoires entre eux : les conservateurs agitent souvent l’exemple de l’avortement. Chacun a des droits sur sa personne, et donc aussi sur son corps, donc il appartient à la femme (mère) de déterminer si elle veut avorter ou non. Mais je ne peux souhaiter que ma mère ait avorté. Donc comment puis-je priver autrui d’un droit à la vie (article 2 de la DUDH : « Tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne ») que je ne peux pas, sans contradiction, ne pas réclamer pour moi ? Pour faire disparaître la contradiction, il “suffit” de dire que le fœtus n’est pas un individu ou une personne (à quel stade de son développement) — n’a droit à la vie qu’un individu : le problème est alors de savoir si l’embryon est déjà une personne (personne potentielle) ou si la personne est définie par un ensemble de relations où il est acteur.
Critique communautarienne représentée par les œuvres de Michael Sandel (Le libéralisme et les limites de la justice, 1999), Alasdair McIntyre (Après la vertu) ou Charles Taylor (La liberté des modernes) : Les droits de l’homme (càd de l’individu) méconnaissent les liens d’appartenance du citoyen à la communauté politique. Ils oublient la prégnance, l’engagement et la contextualistion de l’existence humaine en se fondant sur une conception abstraite de la personne comme simple titulaire de droits. Etre une personne ou être un sujet c’est avoir des droits, comme si en dehors des droits l’existence personnelle et subjective ne se déployait pas. Ce qui est critiqué ici, ce n’est pas les droits de l’homme en tant que tels, qui ont joué un rôle émancipateur incontestable, mais un certain discours dans la culture politique contemporaine qui défend systématiquement la liberté individuelle. Michael Sandel situe ce tournant au début des années 40 d’un arrêt à la Cour suprême qui a changé le rapport entre libertés civiles et appartenance communautaire : dans une affaire d’exclusion de l’école de deux enfants pour avoir refusé de saluer le drapeau américain, la Cour déboute les plaignants au motif que le salut obligatoire du drapeau est « un moyen légitime de cultiver l’identité commune de ses citoyens ». 
Mais trois ans plus tard, dans une affaire similaire, elle casse le principe du salut obligatoire au motif que « le patriotisme devait être affaire de choix (…) un acte volontaire d’agents libres et indépendants (…) l’amour du pays doit émerger de cœurs et d’esprits libres » (cité par Lacroix et J.-Y. Pranchère, p. 62). 
Donc la conséquence politique des droits de l’homme, ou de leur usage immodéré, est de miner le sens civique et de transformer les citoyens en consommateurs passifs et égoïstes de leurs droits individuels. Ou encore selon une autre approche jugée néoconservatrice par d’aucuns, la société des individus ou des nouveaux droits de l’individu (Gauchet) réduit le monde commun et ses usages. Entre des individus de droit, la coexistence ne peut plus être réglée que par des normes explicites. Autrement dit, tout ce qui n’est pas prescrit ou interdit est autorisé : l’individu a donc le droit de, le droit à. L’individu des droits (éduqué au primat des droits de l’homme) formule tout désir, toute exigence en termes de droit à : l’enfant invoque son droit à jouer avec sa tablette, l’adolescent le droit de vivre sa vie, l’élève justice son insolence par un droit au respect. 
« La domination des droits de l’homme dans nos cultures politiques conduirait à l’émergence d’une société d’individus égocentriques qui réclament le “droit” de camper dans les cages d’escalier, de contester l’autorité du professeur, d’arriver en retard au cours, d’écouter leur musique bruyamment, d’être servis dans l’instant ou de brailler dans leur téléphone. Une “incivilité endémique” serait ainsi “inhérente à la société des individus de droit » [M. Gauchet, L’avènement de la démocratie, IV, p. 581]. » (Justine Lacroix, Jean-Yves Pranchère, Les droits de l’homme rendent-ils idiots ?, Seuil, 2020, p. 49). 
Autrement, la société des individus des droits de l’homme engendre une culture de l’incivilité ou du recul et de la relève des mœurs, qui réglaient informellement le fond des relations sociales, par une juridicisation ou une individualisation juridique. Si un droit n’est pas explicite, tout est permis ; moins les règles de civilité s’imposent, plus il faut de droits et plus les individus revendiquent leur comportement en terme de droits.
Dès lors une critique est possible contre les droits de l’homme au nom de la démocratie. La revendication incessante des droits de l’homme conduirait à une démocratie appauvrie. La démocratie des droits de l’homme serait une démocratie sans peuple : un kratos sans démos. La démocratie désignait la capacité du corps politique à se gouverner lui-même. Désormais elle signifie la protection des droits de l’individu, le souci de la désappartenance puisque l’identité ne peut et doit plus avoir rien de substantiel mais procéder exclusivement de la volonté subjective (je suis le même que je suis par la déclaration de ma volonté). Comme l’écrit M. Gauchet : « après le risque de l’Etat total, voici venu celait de l’individu total ne devant rien à la société, mais exigeant tout d’elle » (La condition historique, p. 314).
Mais, entre parenthèses, cette critique communautaire contre les droits de l’homme s’est déjà jouée chez Hegel contre la philosophie des Lumières, et plus précisément contre le libéralisme (ou individualisme libéral, ou « individualisme possessif ») issu de la philosophie du contrat. Ou du moins, cette querelle « individualisme vscommunautarisme » prolonge le débat entre les penseurs pré-romantiques (Herder) et romantiques (Novalis, Schlegel, Jacobi) et les philosophes de l’idéalisme allemand (Schelling, Fichte, Hegel) avec les Lumières. Ce détour fait mieux comprendre la critique communautarienne.

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Autant la philosophie des droits de l’homme et des Lumières  (a) délient l’individu de tout attachement communautaire (l’éducation est précisément le moyen de cette constitution de l’individu libre par l’autonomie intellectuelle qui l’affranchit de ses liens familiaux, ethniques, religieux, soupçonnés d’être un obstacle à sa liberté et à l’exercice de sa citoyenneté) ; (b) contestent les traditions (comme des préjugés aliénant) au nom de l’autonomie de la raison (les Lumières luttent contre les préjugés et la tradition n’est faite que de préjugés, à commencer par la valeur reconnue à la tradition) ; (3c) et sur cette base définissent les principes de justice de toute société humaine, et donc opposent le devoir-être (principes de justice) et l’être (les relations sociales) 
— autant le romantisme ou les communautariens  contemporains : (2a) assument l’enracinement social de l’individu (la société n’est pas l’association des individus mais la totalité qui précède et intègre les individus) ; (2a) cherchent à renouer avec les fils de la tradition et de la communauté — en s’aidant notamment de la philosophie morale et politique antique (Mc Intyre, éthique des vertus) ; (3a) définissent la justice comme une normativité immanente à la sphère sociale — donc qui récuse l’opposition entre le devoir-être et l’être : Hegel écrit dans ce sens dans la préface des Principes : « en tant qu’écrit philosophique, il faut qu’il soit au plus haut point éloigné de devoir construire un Etat tel qu’il doit être », et donc finalement condamnent les conséquences mortifères de la vision atomiste de la société par l’individualisme (pathologies du monde moderne), comme les communautariens condamnent la démocratie sans peuple des droits de l’homme. Tous soulignent l’incohérence de l’individualisme qui (i) se représente l’individu d’une manière tellement abstraite que les individus deviennent indiscernables entre eux, càd paradoxalement dépourvus de toute individualité et de toute identité(pour Taylor, l’égale dignité des citoyens est assimilée à l’indifférenciation) ; et qui (ii) en n’attribuant à l’individu aucune épaisseur sociale, le privent de pouvoir exercer authentiquement sa liberté (une liberté sur rien ou pour rien). Autrement dit, selon le communautarisme, « l’individualisme est l’ennemi de l’individualité » (M.-A. Dilhac, « La querelle de l’individualisme : Rawls », L’individu, Vrin, 2008, p. 168). Ils dénoncent finalement dans l’universalisme de l’individualisme une violence dissimulée qui est faite aux communautés (Taylor, Différence et démocratie), notamment minoritaires (en refusant de reconnaître l’identité de ces communautés comme l’expression d’une culture particulière) — de sorte que seule la reconnaissance du « primat de la société comme le lieu de l’identité individuelle » (Taylor), de la constitution sociale de l’individu (le moi est toujours engagé dans des contextes de signification comme le corps (embodiment), la langue, la culture) et donc de la présomption d’égalité des différences culturelles assure un avenir aux sociétés démocratiques.
Enfin, on peut peut-être distinguer une autre catégorie de critique des droits de l’homme au nom de l’émancipation ou de leur insuffisance émancipatrice. Cette critique est une critique de gauche des droits de l’homme.
Il y a une émancipation politique des droits de l’homme (reconnue par le jeune Marx comme on le verra) mais qui ne permet pas une émancipation humaine. Plus exactement on peut relativiser l’Etat de droit et les droits de l’homme en considérant que la lutte pour la liberté est sans fin, ou qu’il est impossible d’échapper à des relations de pouvoir. Dans cette perspective (Foucault), l’attention exclusive aux droits de l’homme manque de clairvoyance sur l’histoire moderne du pouvoir. Derrière ou sous le droit, l’Etat moderne met en place un pouvoir disciplinaire instaurant des nouveaux modes de contrôle des individus et des populations qui sont hétérogènes aux principes de l’Etat de droit mais nécessaires à son fonctionnement : impossible de libérer (par le droit) sans les dresser (par les disciplines) (cf. Dits et écrits, vol. 4, n° 281, p. 92). Les disciplines sont un contre-droit au double sens de ce qui est contraire au droit et de ce qui est la contrepartie du droit. Le droit n’est pas, comme on veut l’imaginer, un contre-pouvoir mais un instrument du pouvoir, accompagnant ses mutations. Le droit est un phénomène de surface qui couvre le pouvoir normatif et le travail des disciplines (La volonté de savoir, p. 190).
En fait, le primat des droits de l’homme risque de fixer la pensée sur une relation binaire entre l’individu titulaire de ceux-ci et l’Etat. Cette attention a pour effet d’une part de sous-estimer d’autres formes de domination, socio-économiques, de discriminations qui ne passent pas nécessairement par les droits (plus informelles, diffuses) ; d’autre part, engendre une stratégie de revendication victimaire. L’éthique des droits de l’homme fait de celui-ci une victime, toujours dépossédé de ses droits, au lieu de favoriser l’éclosion d’un sujet autonome (cf. Badiou, L’éthique. Essai sur la conscience du mal, p. 31). Autrement dit, les droits de l’homme ne favorisent pas une politique d’émancipation, un projet collectif mais fait le lit du statu quo.
Finalement, cette critique radicale de gauche des droits de l’homme retrouve l’idée de Marx faisant des droits de l’homme la pré-condition (juridique) du marché libre. Autrement dit, les droits de l’homme et le capitalisme marchent de concert. Ainsi Deleuze dans son Abécédaire critique le vide des droits de l’homme, contre un droit jurisprudentiel soucieux des situations particulières :  « Ceux qui se contentent de rappeler les droits de l’homme et de réciter les droits de l’homme, c’est des débiles. Il ne s’agit pas de faire appliquer des droits de l’homme. Il s’agit d’inventer des jurisprudences où, pour chaque cas, ceci ne sera plus possible. C’est très différent ». Et avec Guattari il énonce clairement que : « Les droits de l’homme ne nous feront pas bénir le capitalisme. (…) Les droits de l’homme ne disent rien sur les modes d’existence immanents de l’homme pourvu de droits. Et la honte d’être un homme, nous ne l’éprouvons pas seulement dans des situations extrêmes décrites par Primo Lévi, mais dans des conditions insignifiantes, devant la bassesse et la vulgarité d’existence qui hante les démocraties, devant la propagation de ces modes d’existence et de pensée-pur-le-marché, devant les valeurs, les idéaux et les opinons de notre époque. L’ignominie des possibilités de vie qui nous sont offertes apparaît du dedans » (G. Deleuze, F. Guattari, Qu’est-ce que la philosophie, p. 103). 
Les droits de l’homme sont des axiomes qui peuvent coexister avec d’autres sur la propriété et la sécurité : « quelle social-démocratie n’a pas donné l’ordre de tirer quand la misère sort de son territoire ou ghetto ?» (ibid.). 
Les droits de l’homme sont compatibles avec les forces qui les annulent, ou qui imposent la « la férocité d’un marché mondial dont les Etats-nations, avec leurs appareils policiers et leurs ghettos de misère, sont les relais » (Lacroix et J.-Y. Pranchère, Le procès des droits de l’homme, p. 79). 
En clair, les droits de l’homme s’acquittent parfaitement de l’égoïsme des nantis d’Occident. Il suffit de proclamer les droits de l’homme pour ne pas voir la misère, l’appel à l’universel fait ignorer le local. La transcendance des droits de l’homme, leur valeur axiomatique sont une façade qui permet à des pouvoirs poursuivant seulement le but d’imposer à tous, par le laisser-faire, des dominations économiques : « étroitement lié au paradigme néolibéral, le primat conféré aux droits de l’homme consoliderait le pouvoir administratif tout en vidant de sa signification le moment de l’autodétérmination ou de l’émancipation collective » (ibid., p. 81). Hier le prêtre était la caution du colon. Aujourd’hui le droit-de-l’hommiste le meilleur allié du néolibéral.

Critique conservatrice des droits de l’homme (Burke)

On peut, à présent, revenir aux critiques des droits de l’homme qui leur ont été contemporaines. Leurs motifs se retrouvent encore dans les critiques actuelles et tournent autour de cette question précise : qui est le sujet des droits de l’homme ? 
Les critiques développent deux types de réponse.
(A) Les droits de l’homme sont des fictions ou des droits sans sujet parce que l’homme n’existe pas autrement que comme une abstraction. Parler des droits de l’homme, c’est attribuer des droits à un être inconsistant : l’homme universel n’existe pas. C’est la thèse conservatrice, contre-révolutionnaire. On connaît le mot de Joseph De Maistre pour se moquer de la Constitution de 1795 « faite pour l’homme » : « J’ai vu, dans ma vie, des Français, des Italiens, des Russes, etc. ; je sais même, grâce à Montesquieu qu’on peut être persan ; mais quant à l’homme, je déclare ne l’avoir jamais rencontré de ma vie ; s’il existe c’est bien à mon insu » (Considérations sur la France, 1797, ch. 6, R. Laffont, 2007, p. 234). 
(B) Ou bien, l’homme universel des droits est l’universalisation de l’individu bourgeois : c’est la critique marxiste.
On peut distinguer deux argumentaires de la critique contre-révolutionnaire : au nom de la tradition et de l’héritage (Burke), au nom des droits de Dieu (De Maistre, De Bonald) — on ne traitera que du premier.
La « scène originaire » Lacroix, Pranchère, op. cit., p. 85) de la critique des droits de l’homme, ce sont les Réflexions sur la Révolution française de Burke, publiées en 1790. La radicalité de sa critique n’a d’égal que sa prescience. Il anticipe la Terreur comme suite nécessaire de la révolution : « Massacre, torture, potence ! Voilà vos droits de l’homme » (Burke, Réflexions sur la Révolution française, Hachette, 1989, p. 98). Il faut préciser que le propos de Burke n’est pas de défendre la monarchie française mais de protéger la monarchie constitutionnelle anglaise et l’église anglicane contre la « contagion révolutionnaire » (Lacroix, Pranchère, op. cit., p. 87). Les droits de l’homme sont pour lui une arme de subversion politique. Non pas le fondement légitime du pouvoir politique, mais, à l’inverse, le principe universel de contestation de tout ordre établi. En effet, ce sont des droits indifférents à tout contexte : donc un droit universel face auquel les circonstances politiques particulières n’ont aucun droit. Autrement dit, il y a une violence du droit universel : les droits de l’homme représentent une « universalité négatrice  de toute particularité » (ibid., p. 87). La Révolution est « un schisme avec tout l’univers ». 
Chaque pays est sommé de prendre position pour ou contre l’universalité des droits de l’homme. C’est donc une nouvelle religion, une religion fanatique en guerre contre toutes les églises. Les droits de l’homme sont le fait d’une révolution religieuse. Car une révolution politique se maintiendrait dans ses frontières. Les droits de l’homme sont, au contraire, une exigence universelle. La révolution ne peut rester française. Elle nie tous les droits locaux. Il y a un rapport de nécessité, originel, entre les droits de l’homme et la terreur. Les droits de l’homme sont des droits auxquels rien (aucun droit) ne résiste : « Contre ces droits on ne saurait se prévaloir d’aucune prescription d’aucun engagement solennel ; ils n’admettent ni tempérament, ni compromis : et tout ce qui pourrait en limiter le simple exercice n’est que fraude et injustice » (Burke, Réflexions sur la Révolution française, Hachette, 1989, p. 74). 
Ce sont des contre-droits, des droits qui agissent contre le droit puisqu’ils délégitiment tout ordre social qui repose toujours sur des inégalités de pouvoir, de statut ou de propriété. La Déclaration française est un véritable « bréviaire d’anarchie » qui a pour visée et conséquence de « détruire systématique toute position d’autorité religieuse ou civile, dans l’esprit du peuple » (Burke, Speech on the Army Estimates, III, p. 221)
Les droits de l’homme sont l’ennemi des nations. L’universalité des droits implique une déligitimation universelle qui, à son tour, légitime toutes les violences contre toutes les autorités[3].
Contre les droits métaphysiques, prônant une universalité abstraite, et négatrice ou violente donc, Burke plaide pour la Constitution anglaise et la valeur du droit de la particularité qui fait toute sa place aux circonstances, à la tradition et à l’héritage.
En fait, Burke ne récuse pas toute idée des droits de l’homme. Il parle des « véritables droits des hommes » (real rights of men).
« Je suis aussi loin de dénier en théorie les véritables droits des hommes que de les refuser en pratique. (…) En repoussant les fausses revendications de droit, je n’ai pas l’intention de porter atteinte à ceux qui sont réels, et qui sont tels que les prétendus droits les détruiraient totalement. Si la société civile est faite pour l’avantage de l’homme, tous les avantages pour lesquels elle est faite deviennent son droit. C’est une institution de bienfaisance ; et la loi elle-même n’est que la bienfaisance agissant selon une règle. Les hommes ont un droit de vivre selon cette règle ; ils ont un droit à la justice, en tant que justice entre pairs, que leur pairs aient une fonction politique ou une occupation ordinaire. Ils ont un droit aux fruits de leur industrie, et au moyen de la faire fructifier. Ils ont un droit aux fruits aux acquisitions de leurs parents ; à l’entretien et à l’amélioration de leur progéniture ; à l’instruction dans la vie et la consolation dans la mort. Tout ce que chacun peut faire séparément, sans empiéter sur les autres, il a un droit de le faire pour lui-même ; et il a un droit à une portion équitable de tout ce que la société, avec toutes ces combinaisons de compétences et de force, peut faire en sa faveur. Dans ce partenariat tous les hommes ont des droits égaux ; mais nous on a des choses égales. Celui qui n’a que cinq schillings dans le partenariat a un droit à cette part, aussi bien que celui qui a 100 livres à un droit à cette proportion plus large. Mais il n’a pas un droit à un dividende égal dans le produit du capital total ; et quant à la part de pouvoirs, d’autorité et de direction que chaque individu devrait avoir dans la gestion de l’État, je n’ai formellement quel compte parmi les droits directs et originaires de l’homme dans la société civile ; car j’ai en vue l’homme civil social, et aucun autre. C’est une chose qui doit être réglée par convention » (Burke, Réflexions sur la Révolution française, Hachette, 1989, p. 74-75). 
Burke n’emploie jamais positivement l’expression rights of man mais seulement rights of mankind ou donc real rights of men. Ou bien les droits de la nature humaine ou les droits divers de divers hommes, mais jamais la reconnaissance de droits de l’individu. En fait il refuse l’idée d’égalité de droits individuels. Les hommes peuvent avoir des droits égaux, mais pas à des choses égales. Les hommes doivent pouvoir profiter des avantages de la société, mais ils n’ont pas un droit égal d’en profiter.
Ensuite, si les hommes abandonnent dans la société le droit de se défendre (première loi de nature), on ne peut leur accorder des droits opposables à tout Etat. Les droits de l’homme et les droits civils sont incompatibles. Les vrais droits des hommes sont donc, en réalité, les droits civils, càd les droits particuliers d’un peuple. Ou encore, les droits de l’individu sont peut-être vrais métaphysiquement, à l’état de nature, mais faux politiquement dans l’état civil. Autrement dit, on ne peut déduire les droits civils des droits naturels. Ces droits sont comme les rayons de la lumière qui sont réfractés hors de la ligne droite en traversant un milieu dense. Ce milieu dense, c’est la société elle-même. Mais cette densité sociale n’est pas un obstacle aux droits mais la condition de leur enrichissement. Les droits civils ne se contentent pas d’habiller les droits naturels, ils en sont la particularisation qui ne laissent pas exister d’eux l’universel. Les droits civils réalisent réellement et concrètement les droits naturels où il sont « enchartés » (the chartered rights of menSeech on Mr. Fox’s East-India Bill Works). 
Donc une déclaration des droits servant à contester les constitutions politiques est une absurdité juridique. 
Ainsi c’est bien une pensée juridique qui critique les droits de l’homme. Ce qui est, finalement et fondamentalement contesté, c’est l’hypothèse d’une rationalité a priori du droit au mépris d’une raison pratique qui n’ignore pas l’expérience, l’histoire, l’héritage. Les droits de l’homme sont rationnels mais non raisonnables, et tellement peu qu’ils engendrent la violence universelle. Burke s’inscrit dans la tradition aristotélicienne de l’équité : la loi ou le droit n’est pas la justice, mais la justice c’est la loi corrigée par la morale ou par l’esprit de la loi. Plus directement, il appartient à la tradition jurisprudentielle de la common lawanglaise. Autant les droits de l’homme expriment une raison présomptueuse, autant la jurisprudence est l’ « orgueil de l’intelligence humaine » qui a recueilli au cours des siècles « les principes de la justice originaire et la variété infinie des intérêts humains » (Burke,  Réflexions sur la Révolution française, Hachette, 1989, p. 79). 
La loi ne se réalise pas par une volonté législatrice ou souveraine. Elle est plutôt la cristallisation de la tradition des jugements, sur la longue durée. Comme disent Lacroix et Pranchère, « la jurisprudence est le dépôt d’une rationalité collective  en même temps que l’œuvre naturelle du temps » (ibid., p. 107). Autrement dit, l’ « héritage est le fondement du droit » (ibid., p. 109).

Critique progressiste des droits de l’homme (Marx)

Mais les droits de l’homme ne subissent pas seulement la critique anti-Lumières, contre-révolutionnaire dont Burke fixe l’argumentaire. Il y a aussi, pour ainsi dire, une critique progresssiste des droits de l’homme, comme chez Marx. On connaît, ainsi, la diatribe du jeune Marx dans La question juive de 1843. Qui est le sujet des droits de l’homme ? Non pas la fiction de l’homme générique, mais le type de l’homme bourgeois. 
« Quel est cet homme distinct du citoyen, ? Personne d’autre que le membre de la société bourgeoise. (…) Les droits de l’homme distincts des droits du citoyen ne sont rien d’autre que les droits (…) de l’homme égoïste, l’homme en tant que membre de la société bourgeoise, càd un individu séparé de sa communauté, replié sur lui-même, uniquement préoccupé de son intérêt personnel » (Karl Marx, La question juive, éd. Pléiade, Œuvres Philosophie, p. 368). 
Les droits prétendument universels universalisent la figure bourgeoise de l’homme, càd l’individu possessif du capitalisme. Ils sont donc liés non seulement à leur contexte d’émergence et de formulation (donc ils ne sont pas la norme absolue des droits humains) mais aussi à l’idéologie bourgeoise dont le Manifeste du parti communiste dit qu’il noie tout sentiment « dans les eaux glacées du calcul égoïste » et qu’il brise tous les liens (féodaux) pour ne laisser entre « l’homme et l’homme, que le droit intérêt ». 
Autrement dit, les droits de l’homme consacrent l’éthos atomistique de la société bourgeoise, càd le principe achevé de l’individualisme, aveugle à sa condition d’existence : la division des classes. 
La critique paraît sans appel et accrédite l’idée d’une opposition farouche de Marx aux droits de l’homme. De fait, il ne reviendra jamais sur cette critique dans ses écrits ultérieurs et on n’aperçoit nulle part une appréciation positive du droit. Comme on vient de le dire, les droits de l’homme dissimulent la division des classes qui est l’origine des inégalités socio-économiques entre les citoyens. Les droits de l’homme sont une idéologie au service de l’égoïsme de la société bourgeoise qui cache la réalité des principes sur lesquels elle repose. Marx radicalise même la critique dans La Sainte famille (1844) et dans la Critique du programme de Gotha (1875) : les droits de l’homme sont le « comble de la servitude et de l’inhumanité », et tout droit est « un droit à l’inégalité ».
Pour autant, plusieurs considérations permettent de remettre en cause cette interprétation de la critique marxienne (cf. D. Leopold, The Young Karl Marx, Cambridge Press, 2009, cf. Justine Lacroix et Jean-Yves Pranchère, op. cit.). D’abord, d’une manière générale, on pourrait dire que reconnaître des droits à un individu, c’est lui accorder un statut moral indépendant et le considérer comme une fin en soi. Or il semble bien que Marx croit au droit en ce sens-là. Ou il ne peut pas ne pas le croire s’il s’érige contre la réification des individus. Pour Marx les hommes ont un droit moral à ne pas être traités comme des objets. Si on le fait, on enfreint leur droit. On peut même supposer que, même si Marx témoigne d’un intérêt limité pour l’éthique kantienne, la critique de la société civile qui traite les autres hommes « comme des moyens » en est une référence implicite. La société civile bourgeoise méprise l’homme en tant que fin en soi, en aliénant l’individu à son travail et en exploitant sa force de travail jusqu’à l’épuisement. Ensuite, à l’appui de cet argument, il faut resituer l’objectif du texte qui est de réfuter la thèse de Bruno Bauer selon laquelle l’adhésion à une religion spécifique (comprenons le judaïsme) justifie l’exclusion du bénéfice des droits de l’homme. Marx pose cette question : « le point de vue de l’émancipation politique a-t-il le droit de demander au Juif la suppression du judaïsme et à l’homme la suppression de toute religion ? »
Sa position est sans équivoque : l’Etat n’a pas « le droit » (c’est le terme employé par lui) de discriminer une communauté par rapport aux autres, et exiger l’athéisme comme condition d’accès à la citoyenneté et à l’égalité des droits. R. Aron avait déjà proposé cette lecture : « Au point de départ, Marx ne veut pas revenir sur les conquêtes de la Révolution française, il veut les achever. Démocratie, liberté, égalité, ces valeurs s’imposent à lui avec évidence. ce qui l’indigne, c’est que la démocratie soit exclusivement politique, que l’égalité n’aille pas au-delà du bulletin de vote, que la liberté proclamée par la Constitution n’empêche pas l’asservissement du prolétaire ou les douze heures de travail des femmes et des enfants. (…) S’il a baptisé de “formelles” les libertés politiques et personnelles, ce n’est pas qu’il les méprisât, c’est qu’elles lui semblaient dérisoires tant que les conditions réelles d’existence empêcheraient la plupart des hommes de jouir authentiquement de ces droits subjectifs » (Raymond Aron, Essai sur les libertés, Calmann-Lévy, 1965, p. 41).
Marx n’emploie pas l’expression “libertés formelles” et, par ailleurs, l’émancipation politique représente un « grand progrès ». On ne saurai assimiler la critique de la religion et la critique des droits de l’homme. Autant la religion est une consolation imaginaire pour supporter la misère réelle (donc la religion n’est jamais émancipatrice), autant la déclaration des droits de l’homme constitue une émancipation politique. Les droits affirment la liberté, défendent les libertés. Leur limite est de ne pas suffire à abolir l’aliénation sociale. Ils ne sont pas l’exercice d’une liberté effective.  Ainsi la liberté religieuse ne libère pas l’homme de (l’illusion et de l’aliénation de) la religion. Mais c’est une liberté ou un « droit universel de l’homme » (K. Marx, La question juiveibid., p. 366).
Finalement l’objet principal de la critique marxiste des droits de l’homme, est la séparation des droits de l’homme et des droits du citoyen. Il ne pouvait s’agir pour Marx de dénoncer les droits spécifiques que sont le droit d’association, la liberté de la presse, les droits politiques. Mais il critique l’idée de droits de l’homme opposés à ceux du citoyen. Les droits de l’homme ce sont les droits de l’homme distincts des droits du citoyen. Et c’est cette séparation qui retire toute portée politique aux droits de l’homme et toute portée sociale aux droits politiques. Les droits de l’homme sont ainsi fatalement les droits de l’individu-monade.
Tout simplement, l’objet de la critique des droits de l’homme se concentre sur le droit de propriété : « l’application pratique du droit de l’homme à la liberté, c’est le droit de l’homme à la propriété privée. (… ) Par conséquent le droit de l’homme à la propriété privée, c’est le droit de jouir de sa fortune et d’en disposer à son gré, sans se soucier d’autrui, indépendamment de la société : c’est le droit de l’intérêt personnel. Cette liberté individuelle, tout comme sa mise en pratique constituent la base de la société civile. Elle laisse chaque homme trouver dans autrui non la réalisation, mais plutôt la limite de sa propre liberté. Mais ce qu’elle proclame avant tout, c’est le droit, pour l’homme de jouir et de disposer à son gré de ses biens, de ses revenus, du fruit de son travail et de son industrie » (K. Marx, La question juiveibid., p. 367).
Le raisonnement de Marx est assez clair : les droits de l’homme sont les droits séparés des droits du citoyens. Cette subordination a sa traduction concrète dans la primauté du droit de propriété : le droit de propriété c’est par exemple le droit de l’homme séparé. Au lieu de faire que la liberté soit la relation de l’homme avec l’autre homme (relation politique), le droit de propriété fait de la liberté une jouissance égoïste. La subordination prend l’allure d’une annulation des droits relationnels politiques (droits du citoyen) aux droits de l’individu possessif. Dès lors que les droits politiques ne peuvent empiéter sur le droit de propriété, qui est le droit sacro-saint des droits de l’homme, ils perdent également toute valeur sociale. Les droits politiques (liberté d’expression, de conscience …) sont condamnés à garantir le droit de propriété, càd finalement l’ordre existant de la répartition des richesses. Donc les droits de l’homme reposent sur une double subordination : des droits du citoyens aux droits de l’homme, des droits de l’homme au droit de propriété. 
Plus tard, Marx développera une critique des droits de l’homme, non plus au nom de leur séparation d’avec les droits du citoyen, mais au nom de la fiction d’une essence éternelle de l’homme. L’homme n’existe pas mais seuls existent les individus dans des rapports sociaux déterminés, en fonction des modes de production. Si l’homme n’existe pas, des droits de l’homme ne peuvent exister. L’idée de droits anhistoriques, naturels, revendiquables inconditionnellement en toutes circonstances, est une absurdité, une fiction philosophique démentie par les conditions historiques de la conscience (Manuscrits de 1844). L’homme est social, donc historique. Les droits de l’homme sont ainsi le produit d’une certaine histoire (de la société bourgeoise) qui nient leur propre historicité (idéologie). La critique des droits de l’hommes procède ici de la science de l’histoire (matérialisme historique).
Par ailleurs, les droits de l’homme ne peuvent que susciter un rapport à la fois religieux et sentimental à l’histoire. En effet, les individus sont immanquablement conduits à conclure que les droits inconditionnels sont systématiquement bafoués, que donc l’histoire est irrationnelle et injuste (l’histoire n’est pas conforme à ce qu’elle devrait être : les droits de l’homme sont démentis par les faits), alors qu’il s’agit de dégager la nécessité historique à l’œuvre à l’origine de la domination pour s’en affranchir (de la science historique à la pratique révolutionnaire).  
Au contraire, en vue du développement intégral des individus qui constitue la fin de l’histoire (société communiste), il ne faut pas s’en remettre au droit et aux droits de l’homme, mais engager la lutte, imposer le rapport de force avec la classe bourgeoise pour supprimer la division des classes (dictature du prolétariat). Le salut ou la condition de l’émancipation est politique, sociale  (et syndical) et non pas juridique. Le droit ne fait pas progresser l’histoire vers l’émancipation humaine.
Car les droits de l’homme sont aveugles à la violence et leur propre violence. Les droits de l’homme se présentent seulement comme la mise en forme des libertés individuelles. Mais le système égal des droits négligent et dissimulent les rapports sociaux fondés sur l’antagonisme des classes. Il feint de croire que les rapports sociaux sont des rapports entre des individus libres, protégés par des droits (A, égal à B, est libre en droit de contracter avec lui), alors qu’ils sont toujours déterminés par des structures de relations socio-économiques, de domination que l’égalité de droit met entre parenthèses. Le marché du travail n’est pas constitué d’individus égaux. Ou si les individus sont égaux, ce n’est que formellement, alors qu’ils sont réellement inégaux : ici un ouvrier, un fermier, là un capitaliste, un propriétaire foncier. Une différence de classe les sépare, une inégalité de pouvoir les distingue  — et c’est ce que le droit ignore et dissimule, ce que la revendication des droits de l’homme s’emploie à méconnaître. 
Donc il est bien vain d’opposer les droits de l’homme aux inégalités socio-économiques (comme s’ils pouvaient les corriger), puisque le rapport marchand entre individus libres est conforme à leur concept. Les droits de l’individu ou du sujet juridique sont exactement les déterminations de l’individu de l’échange. Le rapport marchand est la réalisation de l’égalité juridique des libertés, qui ne peuvent donc servir à limiter les effets induits d’inégalités. Les droits de l’homme ne peuvent rien objecter au rapport marchand comme libre contrat entre des personnes juridiques libres et égales puisqu’ils en sont la consécration. L’exploitation, la domination (de celui qui ne possède que sa force de travail (prolétaire) à l’égard celui qui possède les moyens de productions, garantis par le droit de propriété (propriétaire) se déploient dans « un véritable Eden des droits innés de l’homme ». Le prolétaire et le bourgeois sont, selon les droits de l’homme, des individus égaux. Et pourtant ce ne sont pas les mêmes individus avec les mêmes libertés réelles.
« Ne règnent ici que la Liberté, l’Egalité, la Propriété et Bentham. Liberté ! Car l’acheteur et le vendeur d’une marchandise, par exemple de la force de travail, ne sont déterminés que par leur libre volonté. Ils passent contrat end que personnes libres, à parité de droits. Le contrat est le résultat final dans lequel leur volonté se donne une expression juridique commune. Egalité ! Car ils ne se rapportent l’un à l’autre qu’en tant que possesseurs de marchandises et échangent équivalent contre équivalent. Propriété ! Car chacun ne dispose que du sien. Bentham ! Car pour chacun d’eux il ne s’agit que de lui-même. La seule puissance qui les réunisse et les mette en rapport est celle de leur égoïsme, de leur avantage particulier, de leurs intérêts privés. Et c’est justement parce qu’ainsi chacun ne s’affaire que pour lui et personne ne s’occupe de l’autre, que tous, en conséquence d’une harmonie préétablie des choses et sous les auspices d’une providence très futée, accomplissent seulement l’œuvre de leur avantage réciproque, de l’utilité commune, de l’intérêt global » (Karl Marx, Le capital, livre I, ch. IV, 3).
Donc les droits de l’homme sont des libertés “formelles” qui, précisément, formalisent les inégalités (double objet de critique). En attendant ou en préparant la révolution prolétarienne, par « l’échange libre d’individus associés sur la base de l’appropriation et du contrôle collectifs des moyens de production » (K. Marx, Critique du programme de Gotha), la seule manière de s’opposer à l’exploitation, c’est l’affirmation d’une volonté et d’une puissance collectives qui opposent un « obstacle social » à la fiction libérale du contrat. Autrement dit, le social contre le juridique, la praxis collective contre les droits individuels de l’homme — c’est-à-dire comme on l’a dit, l’appropriation des moyens de production contre le droit de la propriété privée. A ce compte-là, en attendant, la modeste charte d’une loi qui limite la journée de travail, obtenue par la lutte, vaut mieux que tous les droits de l’homme. 
« Pour se “protéger” du serpent de leurs tourments, les travailleurs doivent se rassembler en une seule troupe et conquérir en tant que classe une loi d’Etat, un obstacle social plus fort que tout, qui les empêche de se vendre eux-mêmes au capital en négociant un libre contrat, et de se promettre, eux et leur espèce à la mot et à l’esclavage. Le pompeux catalogue des “inaliénables droits de l’homme” est ainsi remplacé par la modeste Magna Carta d’une journée de travail limitée par la loi » (Karl Marx, Le capital, livre I, ch. VIII, 7).
Ces éléments obligent à conclure que Marx n’est pas un penseur de la justice ou, du moins, que la justice et l’injustice comptent moins que la liberté et la servitude — l’exploitation n’est pas une injustice mais une servitude, une oppression. La fin de l’histoire n’est pas une société juste, mais une société d’individus pouvant réaliser complètement leur liberté individuelle. Il ne s’agit pas de maximiser l’égalité sans minimiser la liberté mais d’organiser démocratiquement la production pour permettre à libérer le temps et la puissance d’une réalisation complète de lui-même à chacun : la société communiste (sans classe) est en vue d’individus complets et libres. Le droit n’y est pas nécessaire et les droits de l’homme superflus. 
Peut-être, comme le souligne Claude Lefort, Marx reste-t-il prisonnier d’une conception restreinte et idéologique des droits de l’homme. Il n’a pas su apercevoir que les droits de l’homme, par leur absence de fondation ultime, leur indétermination, sont propres à déstabiliser la vie sociale et donc à susciter la lutte pour l’émancipation. Il y a bien une politique des droits de l’homme comme le prouve l’histoire des luttes émancipatrices. Les revendications des femmes, des travailleurs, des peuples colonisés y puisent des motifs d’actions pour se libérer de leur domination. Autrement dit, les droits de l’homme participent à la démocratie, entendue comme politique illimitée, qui déplace sans cesse les frontières du privé et du public (Rancière, La haine de la démocratie, p. 69-70). Les droits de l’homme ne sont pas nécessairement les garanties des droits civils et politiques. Plus généralement, il faut peut-être apprendre à vie le droit autrement que comme l’auxiliaire de la domination, comme une « source de désordre et de réorganisation égalitaire » : « Prendre les droits au sérieux dans la pratique politique a ouvert plus qu’il n’a fermé de débats, a plus dévoilé que masqué des injustices systématiques, nourri plus que pacifié des mécontentements et nourri davantage que retardé le développement de la solidarité entre les femmes au travail et leurs alliés » (Michalel W. MacCann, Rights at Work. Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, Chicago Press, 1994, p. 14). Un progrès de la démocratie passe par le droit, et les droits de l’homme en fondant le droit en sont une source d’inspiration indéfiniment ouverte.

Le droit fondamental d’avoir des droits (Arendt)

Finalement, les droits de l’homme peuvent-ils exister en dehors des droits du citoyen ? Les critiques des droits de l’homme tournent autour de cette question. H. Arendt, à la fin du deuxième tome de Les Origines du totalitarisme soulève un paradoxe, à partir de la situation des apatrides de l’entre-deux guerres. Elle montre que l’anéantissement de leur personnalité juridique a préparé l’anéantissement de leur personne physique par les systèmes totalitaires. 
« Chez les nazis, l’extermination des Juifs avait commencé par les priver de statut juridique (le statut de citoyen de deuxième classe) en les coupant du reste du monde des vivants et en les parquant dans des ghettos et dans des camps de concentration ; avant de faire fonctionner les chambres à gaz, les nazis avaient soigneusement étudiés la question et découvert à leur grande satisfaction qu’aucun pays n’allait revendiquer ces gens-là. Ce qu’il faut bien savoir, c’est qu’une condition de totale privation de droits avait été créé bien avant que ke droit a la vie ne soit contesté » (H. Arendt, Les Origines du totalitarisme, Fayard, 1982, p. 280). 
Privés de gouvernements pour les défendre et garantir leur droit ils ont été condamnés à l’illégalité radicale. « Une fois qu’ils ont eu quitté leur pays natal, ils se sont retrouvés sans patrie ; une fois qu’ils ont abandonné leur Etat, ils ont été considérés comme ds hors-la-loi ; une fois qu’ils ont été privés de leurs droits, ils se sont retrouvés des parias, la lie de la terre. (…) Ils avaient perdu ces droits qui avaient été conçus et même définis comme inaliénables, à savoir les Droits de l’Homme. Les sans-patrie et les minorités, les “cousins germains”, comme on les avait si bien nommés, n’avaient pas de gouvernement pour les représenter et les protéger et se voyaient donc contraints de vivre soit sous le coup de la loi d’exception des Traités sur les Minorités, que tous les gouvernements (excepté la Tchécoslovaquie) avaient signé à leur corps défendant et qu’ils n’avaient jamais reconnu comme loi, soit dans des conditions d’illégalité absolue.
Avec l’apparition des minorités en Europe de l’Est et du Sud et l’arrivée des sans-patrie en Europe centrale et Occidentale, c’était un élément de désintégration tout à fait nouveau qui était introduit dans l’Europe d’après-guerre. La “dénationalisation” devint une arme puissante entre les mains de la politique totalitaire et l’incapacité constitutionnelle des Etats-nations européens à garantir des droits humains à ceux qui avaient perdu les droits garantis par leur nationalité permet aux gouvernements persécuteurs d’imposer leur modèle de valeurs même à leurs adversaires ». (…) Les mots mêmes des “droits de l’homme” devinrent aux yeux de tous les intéressés — victimes, persécuteurs et observateurs aussi bien — le signe manifeste d’un idéalisme sans espoir ou d’une hypocrisie hasardeuse et débile » (H. Arendt, Les Origines du totalitarisme, Fayard, 1982, p. 240 et p. 242-243).
Les apatrides étaient donc des hommes nus, ceux-là mêmes que les droits inaliénables de l’homme sont censés protéger. Quand l’homme n’a plus de droits (civils et politiques), il lui reste en sa qualité d’homme les droits de l’homme. Or c’est au moment même où ces hommes n’avaient d’autres ressources que les droits de l’homme qu’ils se sont retrouvés absolument sans droits. Non seulement la perte des droits nationaux entraîne la perte des droits de l’homme mais encore, inversement, seuls les droits nationaux assurent les droits humains. C’est ce que le procès Eischmann révèle selon Arendt. Pour la première fois depuis la destruction du temple de Jérusalem en 70, les Juifs ont pu juger les crimes contre leur peuple :
« Pour la première fois, ils n’avaient pas à faire appel à d’autres pour la protection et la justice ou à s’en remettre à la phraséologie éculée des droits de l’homme — ils savaient mieux que quiconque que les seuls à invoquer ces droits étaient les peuples trop faibles pour défendre leurs “droits anglais” et imposer leur propres lois » (H. Arendt, Eichmann à Jérusalem, Quarto, 2010, p. 1280). 
L’homme qui n’est rien qu’homme et qui ne peut invoquer que les droits de l’homme, n’a aucun droit : voilà la vérité paradoxale.
Mais ce paradoxe est originelle dans la Déclaration française qui lie les droits de l’homme et la souveraineté nationale. L’article 1 affirme que tous les hommes naissent libres et égaux, et l’article 3 que la souveraineté appartient à la nation. 
« L’homme apparaissait comme souverain unique en matière de loi, de même que le peuple était proclamé souverain unique en matière de gouvernement. La souveraineté du peuple (différente de celle du prince) n’était pas proclamée par la grâce de Dieu mais au nom de l’Homme, si bien qu’il semblait que les droits “inaliénables” de l’homme trouveraient tout naturellement leur garantie et deviendraient une part inaliénable du droit souverain du peuple à s’autogouverner.
Autrement dit, à peine l’homme venait-il d’apparaître comme un être émancipé et complètement autonome, portant sa dignité en lui-même sans référence à quelque ordre plus vaste et global, qu’il disparaissait pour devenir membre d’un peuple. La déclaration des droits humains inaliénables impliquait d’emblée un paradoxe, puisqu’elle se référait à u être humain “abstrait” qui ne semblait exister nulle part, car même les sauvages vivaient dans une certaine forme d’ordre social. Si un groupe tribal ou quelque autre communauté “arriérée” ne jouissait pas de droits humains, c’était évidemment parce que, dans son ensemble, il n’avait pas encore atteint ce stade de civilisation, le moment de la souveraineté populaire et nationale, et qu’il était au contraire opprimé par des despotes indigènes ou étrangers. Aussi toute la question des Droits de l’Homme se trouva-t-elle bientôt et inextricablement mêlée à la question de l’émancipation nationale ; seule la souveraineté émancipée du peuple, de leur propre peuple, semblait être capable de mettre les hommes à l’abri. Comme le genre humain était depuis la Révolution française conçu comme une famille de nations, il devint peu à peu évident que le peuple, et non l’individu, était l’image de l’homme » (p. 272).
La déclaration comporte un paradoxe et même un double. Le premier c’est qu’elle se réfère à une abstraction (l’Homme) pour lui reconnaître des droits — c’est un paradoxe par rapport à l’histoire politique qui a toujours attribué des droits aux membres d’une communauté politique, mais un paradoxe assumé par la déclaration et la révolution, comme Arendt a commencé par le rappeler (p. 271). Les droits de l’homme sont des droits paradoxaux — on retrouve la veine de la critique conservatrice, manifeste avec la référence à Burke.
Le second paradoxe est la critique du premier : la déclaration ne dit pas ce qu’elle paraît dire. Plus précisément, elle affirme deux fondements de la souveraineté ou elle juxtapose la souveraineté de l’homme sous la forme de l’autonomie et la souveraineté du peuple sous la forme de l’Etat-nation, comme s’il y avait deux droits et deux sujets du droit (droit universel de l’autonomie individuelle et droit politique de la souveraineté populaire) : déclaration des droits de l’homme « et » du citoyen. Mais en fait, l’Homme des droits n’est affirmé que pour disparaître aussitôt au profit du peuple, la souveraineté de l’Homme pour la souveraineté populaire. Ce n’est pas pas les droits de l’homme qui fondent les droits du citoyen parce que les droits de l’homme sont pensés dans la forme des droits du citoyen, de l’Etat-nation. Les droits de l’homme ne sont donc pas ce qu’ils prétendent être, les droits de l’homme anhistorique, mais la projection abstraite de la définition historique du droit par la forme de l’Etat-nation. L’homme n’est homme et ne possède les droits de l’homme qu’on étant citoyen d’un Etat-nation. En quelque sorte, l’Etat-nation est l’universel concret de l’abstraction des droits de l’Homme. Le paradoxe est donc que « les droits de l’homme supposent la citoyenneté dont ils se prétendent indépendants » (Robert Legros, « Hannah Arendt : une compréhension phénoménologique des droits de l’homme », Etudes phénoménologiques, n° 2, Ousia, 1985, p. 30).
Or la crise des réfugiés révèlent pratiquement le paradoxe des droits de l’homme, ou le faux droit des droits de l’homme à côté du droit des nations. 
« La pleine implication de cette identification des Droits de l’Homme aux droits des peuples dans le système européen de l’Etat-nation n’est apparue au grand jour qu’avec l’apparition de gens et de peuples dont les droits élémentaires étaient aussi peu protégés par le fonctionnement ordinaire des Etats-nations au sein de l’Europe qu’ils auraient pu l’être au cœur de l’Afrique » (p. 273). 
Le statut des réfugiés, càd l’apparition massive au cœur de l’Europe de sans-droits prouve que la perte des droits nationaux est identique à la perte des droits humains, que la perte des premiers entraînent nécessairement la perte des seconds, que donc les seconds ne fondent pas les premiers, mais bien l’inverse. 
« Les Droits de l’Homme, en principe inaliénables, se sont révélés impossibles à faire respecter, même dans les pays dont la constitution se fondait sur eux, chaque fois qu’y sont apparus des gens qui n’étaient plus citoyens d’un Etat souverain » (p. 276). 
Les apatrides fournissent la preuve historique de la vanité des droits de l’homme. Arendt donc est ainsi amenée à développer une critique des droits de l’homme. Avant d’essayer d’en cerner les conséquences et les limites, il faut en suivre l’argumentation.
Elle commence par la description de la condition des apatrides. Ils perdent d’abord leur résidence. Perdre son lieu de résidence, c’est perdre plus qu’un lieu. C’est perdre aussi « toute la trame sociale dans laquelle ils étaient nés et dans laquelle ils s’étaient aménagés une place distincte dans le monde » (p. 276). 
Cette épreuve du déracinement est évidemment un drame qui affecte la condition par laquelle l’individu peut donner un sens à son existence au monde. Mais malheureusement, ce n’est pas un précédent dans l’histoire (exils, déportations). Pourtant, la situation des « sans-droit » de l’entre-deux guerres présente une caractéristique inédite : ils n’ont pas seulement perdu une résidence mais ils ont été condamnés à « l’impossibilité d’en trouver une » (p. 276). 
Non pas la perte d’un lieu de résidence mais la perte de la possibilité d’avoir sur la terre un lieu de résidence. C’est donc le droit d’être au monde, qui suppose le droit de vivre quelque part, protégé par un droit, qui est refusé. Les réfugiés alors, privés de tout territoire où fonder leur communauté sont exclus de la terre, de toutes parts. Leur condition est donc bien différente et pire que celle des réfugiés politiques qui, dans le malheur de l’exil, jouissent encore du droit protecteur d’asile. Les apatrides sont des réfugiés sans asile. 
Ensuite, les “sans-droit” perdent la protection de tout gouvernement et donc leur personnalité juridique. Ils sont donc superflus, en trop là où ils sont, hors toute légalité et de toute humanité — ce qui, paradoxalement, rend leur condition plus inhumaine en quelque sorte que celle des esclaves (antiques ?) qui, par l’exploitation de leur travail, sont maintenus « dans une certaine forme de communauté humaine » (p. 283).
Arendt considère que rien n’est pire pour un homme que d’être réduit à « la nudité abstraite d’un être humain et rien qu’humain » (p. 283). Elle requalifie l’abstraction de l’Homme comme « nudité abstraite ». 
Ou plutôt, la crise des apatrides révèle la vérité pratique de l’idée d’abstraction. Dans les faits, l’abstraction de l’homme, condition des droits universels, est condition du dénuement. Etre humain en tant qu’humain ce n’est pas avoir des droits : avoir des droits en tant qu’humain ce n’est qu’être humain « et rien qu’humain » — l’inhumanité c’est d’être réduit à la nudité abstraite d’être humain.
Ce que révèle la faillite des droits de l’homme (l’impuissance à protéger, conformément à sa déclaration, l’homme quand il n’est qu’homme), c’est la perte ou la dénégation d’un droit plus fondamental que les droits de l’homme et qu’ils ne reconnaissent pas (p. 283) : « le droit d’avoir des droits » (p. 281). 
Pour certains commentateurs, dans cette formule aussi « magnifique qu’énigmatique » (C. Colliot-Thélène, La Démocratie sans “demos”, PUF, 2011, p. 123), est désigné le droit fondamental ou le principe transcendantal du droit, càd le droit qui définit la condition de possibilité de tout droit. Les droits de l’homme sont trop “métaphysiques”. Ils sont censés se déduire d’une nature humaine, hypothèse inactuellement métaphysique. Ou ils « ne seraient qu’une vue métaphysique de la tradition de pensée occidentale ou un coup de force des Lumières dans une stratégie de mondialisation de la pensée libérale naissante »  (Etienne Tassin, « La signification politique des droits de l’homme »,L’énigme de l’humanité en l’homme. Hommage à Robert Legros, Vrin, 2016, p. 138). 
Le droit d’avoir des droits viendrait résoudre le problème du fondement du droit. Ou bien on admet que le droit, c’est le droit positif, mais alors tout ce que dit le droit est juste, ou bien on fonde le droit positif sur le droit naturel (droits de l’homme) mais sur quoi se fonde le droit naturel, sinon sur l’idée d’une nature de l’homme. Or si la nature humaine est une hypothèse métaphysique douteuse, il faut chercher un principe transcendantal qui soit moins un droit que ce qui permet le jeu du droit ou ce qui donne des droits. De là le droit d’avoir des droits. Ou bien encore, le problème de la fondation du droit se laisse ramener à trois possibilités :  (a) le juste c’est le droit, mais le droit c’est ce qui est posé par le pouvoir («Auctotitas non veritas facit legem », Hobbes, Léviathan, ch. XXVI) — le positivisme juridique rejoint une forme de décisionisme politique ; (b) le droit positif se fonde sur le droit naturel qui se déduit de la nature de l’homme — qui reste une hypothèse métaphysique ; les droits de l’homme et le droit positif ont pour condition transcendantale le droit d’avoir des droits.
Le droit d’avoir des droits fonde les droits de l’homme plutôt que les droits de l’homme ne fondent les droits du citoyen. Mais que signifie exactement le droit d’avoir des droits, ou comment rend-il possible l’attribution des droits ? H. Arendt ne l’explicite pas vraiment. Le droit d’avoir des droits apparaît dans le cadre de la critique des droits de l’homme. Cette critique se concentre sur la thèse que les droits (et donc la dignité) de l’homme « découlent immédiatement de la “nature” de l’homme » (p. 283).
La philosophie de l’existence est passée par-là pour émettre un doute profond sur l’idée de nature ou d’essence donnée de l’homme. Mais ce n’est pas ici l’argument que privilégie Arendt, parce qu’il n’est pas directement politique. Peu importe la conception qu’on se fait de la nature de l’homme (créature à l’image de Dieu, droits naturels), « l’élément décisif est que ces droits … doivent rester valides et réel même s’il ne devrait exister sur terre qu’un seul et unique être humain ; ils sont indépendants de la pluralité humaine et doivent demeurer valides même si un être humain est expulsé de la communauté humaine» (p. 283-284).
Or Arendt s’appuie sur le cas dramatique des apatrides pour montrer qu’un homme expulsé de la communauté humaine parce qu’il n’a plus de droits civils est un sans-droit ou sans les droits de l’homme que sa nature humaine pourtant était censée lui attribuer. Mais l’autre argument est peut-être plus essentiel : ce qui est critiquable dans l’idée des droits de l’homme tels que formulés au XVIIIe s., c’est qu’ils vaudraient même dans le cas hypothétique où un seul homme existerait. Pour Arendt, le droit de l’homme ou d’un homme unique implique la négation de la pluralité humaine, càd la négation de la condition politique — comme si c’est l’antériorité du droit sur la politique (comme co-action entre égaux dans la visibilité de l’espace public) qui était en elle-même la raison principale de la critique des droits de l’homme. 
Le droit d’avoir des droits c’est le droit humain de ne pas être réduit à la nudité abstraite de n’être rien qu’humain. Mais ce droit humain consiste seulement à pouvoir trouver une place distincte sur terre et fonder une communauté. Autrement dit, ce qui donne le droit d’avoir des droits c’est l’appartenance à une communauté politique donnée. 
« L’homme … peut perdre tous ses fameux Droits de l’Homme sans abandonner pour autant sa qualité essentielle d’homme, sa dignité humaine. Seule la perte d’un système politique l’exclut du reste de l’humanité » (p. 283). 
« Le droit qui correspond à cette perte », c’est, le droit informulé dans la Déclaration, d’avoir des droits, qui seul assure la dignité humaine. Autrement dit, comme dit un des meilleurs commentateurs d’Arendt : « Les droits de l’homme supposent par principe la citoyenneté. La citoyenneté n’est pas seulement une condition d’effectivité ou un moyen institutionnel de donner une consistance aux droits de l’homme. Elle est le principe de l’humain en l’homme » (Etienne Tassin, « La signification politique des droits de l’homme », L’énigme de l’humanité en l’homme. Hommage à Robert Legros, Vrin, 2016, p. 132). « La citoyenneté est le mode d’institution de l’humain en l’homme » (ibid.).
La critique du naturalisme qui conteste l’universalisme abstrait des droits de l’homme, sur l’expérience malheureuse des apatrides se présente ainsi comme « la confirmation ironique, amère et tardive des fameux arguments qu’Edmund Burke opposait à la Déclaration française des Droits de l’Homme » (p. 286) : en résumé, l’abstraction (métaphysique) des droits de l’homme vs l’héritage, les « droits d’un Anglais » vs « les droits inaliénables de l’homme » (p. 287). 
Au détour de cette référence et en conclusion de tout le chapitre, Arendt ré-articule sa critique des droits de l’homme à sa pensée politique, càd en indique le sens profond, conformément au modèle grec de la polis. L’apatride fait l’expérience que « l’abstraite nudité de celui qui n’est rien qu’un homme [constitue] … le pire des dangers » (p. 288), parce que dans cette situation il est réduit à sa vie privée. Dans cette « existence réduite » (p. 289) aux différences individuelles, il perd les qualités qui permette qu’autrui le reconnaisse comme son semblable et son égal. 
« Toute cette sphère du strictement donné, reléguée au rang de sa vie privée dans la société civilisée, constitue une menace permanente pour la sphère publique, parce que cette dernière se fonde sur la la loi d’égalité avec la même logique que la sphère privée repose sur la loi de la différence universelle et sur la différenciation. (…) Nous ne naissons pas égaux ; nous devenons égaux en tant que membres d’un groupe en vertu de notre décision de nous garantir mutuellement des droits égaux.
Notre vie politique repose sur la présomption que nous sommes capables d’engendrer l’égalité en nous organisant, parce que l’homme peut agir dans un monde commun, qu’il peut changer et construire ce monde de concert avec ses égaux et seulement ses égaux » (p. 290). 
Autrement dit, l’égalité n’est pas naturelle mais produite politiquement. Les hommes ne naissent pas libres et égaux mais ils deviennent libres et égaux par l’action politique, la reconnaissance mutuelle de la capacité, par l’action, à introduire de la nouveauté dans le monde, par-delà et contre les activités répétitives de la vie “économique” et/ou sociale. L’égalité est instituée par la politique, contre le régime de la différence ou de la différenciation que la vie sociale (travail, échange) promeut. En étant exclu d’une communauté politique, l’individu n’est rien qu’humain, càd renvoyé à ses « dons naturels », à sa différenciation, et privé de l’égalisateur des différences que représente la participation à un système politique. Arendt propose donc, contre l’humanisme abstrait des droits de l’homme, un humanisme proprement politique : le droit d’avoir des droits comme premier droit ou droit substitutif des droits (métaphysiques) de l’homme n’a de sens que rapporté à la condition politique de la pluralité humaine et de l’action.
Comment, pour finir, évaluer cette critique arendtienne des droits de l’homme ? En particulier, relève-t-elle du même registre que la critique contre-révolutionnaire de Burke qu’elle cite explicitement, ou que la critique communautarienne plus généralement ? 
J. Lacroix et J.-Y. Pranchère (op. cit, p. 284-308) proposent une lecture peut-être un peu “charitable” en montrant que la critique des droits de l’homme fait signe vers « un droit de l’humanité » (p. 290), càd vers une forme de « citoyenneté cosmopolitique » (p. 294), à l’appui des suggestions d’autres commentateurs. 
Contre l’exclusion hors de l’humanité de l’homme réduit à n’être qu’humain, il faut réfléchir aux « modalités d’un droit à l’inclusion politique ou d’un “droit de l’homme à la politique” au-delà de l’Etat-nation. Le droit d’avoir des droits, c’est le droit d’avoir une place significative dans le monde — le “monde” étant entendu non au sens d’une collectivité nationale spécifique mais au sens d’une sphère composée des liens tissés entre ceux qui se reconnaissent mutuellement comme des égaux » [cf. Etienne Tassin, « La signification politique des droits de l’homme », L’énigme de l’humanité en l’homme. Hommage à Robert Legros, Vrin, 2016, p. 118-119] » (J. Lacroix, J.-Y. Pranchère, op. cit. p. 294). 
La thèse d’Arendt serait donc que l’existence politique fait l’humanité. L’homme est animal politique, càd les hommes sont humains en tant qu’ils se reconnaissent égaux par l’action ou la parole pour instituer un monde commun. Mais l’existence politique ne se réduirait pas nécessairement à l’appartenance nationale. Arendt écrit certes que la première perte de l’apatride est celle de son home. Mais rien ne permet d’identifier home à patrie ou à l’Etat national, sinon elle aurait utilisé de préférence homeland, ce qui n’est pas le cas. Autrement dit, le droit d’avoir des droits est le droit pour tout homme de pouvoir trouver ou reconstruire, même en cas de perte subie, une résidence sur terre sous la forme d’une communauté politique où il puisse être reconnu comme un être significatif, càd capable donc par l’action collective de construire un monde commun et/ou humain. C’est tout le sens de ses écrits sur le sionisme. Elle juge désastreuse l’ambition de construire un Etat juif national et plaide, au contraire, pour une coopération entre Juifs et Arabes, qui pourrait démontrer « qu’il n’y a pas de différences entre les peuples qui ne puissent être surmontées » (H. Arendt, « Le juif comme paria », La tradition cachée, 10/18). 
Il faut sortir du nationalisme qui n’est pas la forme unique ou exclusive de la citoyenneté. Pas de politique sans communauté, mais la nation n’est pas la forme exclusive de la communauté politique. Ainsi, l’idée de droit d’avoir des droits suggère un concept de citoyenneté cosmopolitique : tout homme a le droit d’avoir des droits, càd d’appartenir à une communauté, nationale ou supra-nationale, par laquelle il réalise son humanité.
Mais H. Arendt n’a jamais complété ou précisé ce concept cosmopolitisme de citoyenneté. L’idée reste programmatique et on peut s’interroger sur les formes d’association possible pouvant donner corps à cette citoyenneté politique non-nationale. Arendt se montre, elle-même, très prudente à propose de l’émergence d’un tel droit de l’humanité (comme alternative politique aux droits de l’homme). 
« L’humanité, qui n’était pour le XVIIIe siècle, selon la terminologie kantienne, qu’une idée régulatrice, est aujourd’hui devenue un fait irréfutable. Cette situation nouvelle, dans laquelle l’ “humanité” remplit effectivement le rôle autrefois attribué à la nature ou à l’histoire, voudrait dire dans ce contexte que c’est l’humanité elle-même qui devrait garantir le droit d’avoir des droits, ou le droit de tout individu d’appartenir à l’humanité. Il n’est pas absolument certain que ce soit possible. Car contrairement aux louables tentatives humanitaires qui réclament de nouvelles Déclarations des Droits de l’Homme émanant des instances internationales, il faudrait imaginer que cette idée transcende le domaine actuel du droit international qui fonctionne encore dans les termes de conventions et de traités mutuels entre Etats souverains ; et, pour le moment, un monde qui serait au-dessus des nations n’existe pas. Qui plus est, ce dilemme ne serait en aucun cas éliminé par un “gouvernement mondial”. Ce “gouvernement mondial” est de l’ordre du possible, il est vrai, mais il est permis de douter qu’il serait dans la réalité très différent de la version proposée par les organisation à teinture idéaliste. Les crimes perpétrés contre les Droits de l’Homme, et qui sont devenus la spécialité des régimes totalitaires, peuvent toujours être justifiés en affirmant que le droit est équivalent à être bon ou utile pour le tout et non pour ses parties (La devise hitlerienne “Le droit est ce qui est bon pour le peuple allemand” n’est que la vulgarisation d’une conception de la loi que l’on peut retrouver partout et, qui, dans la pratique, ne demeurera sans effet tant que les vieilles traditions encore en vigueur seront capables de l’en empêcher) » (p. 285-286).
Donc ni les droits de l’homme, ni le droit international, càd le monde organisé par les Etats-nation, ni un gouvernement mondial (qui pourrait gouverner en déclarant que le droit est ce qui est bon pour elle contre une partie d’elle-même) ne peuvent suffire à constituer un droit de l’humanité. Ce droit de l’humanité n’est pas impossible. Il suppose l’invention des formes politiques inédites irréductibles aux traités internationaux ou à gouvernement mondial plus inquiétant que salutaire. Dans une conclusion ajoutée à l’ouvrage, elle livre ce commentaire qui résume et rassemble toute sa pensée sur la politique et le droit : « Le concept des droits de l’homme ne peut retrouver tout son sens que s’ils sont redéfinis comme le droit à la condition humaine elle-même, qui dépend de l’appartenance à une communauté humaine, le droit de ne jamais dépendre d’une dignité humaine innée qui, si elle n’est pas de factogarantie par les autres hommes, non seulement n’existe pas mais est le dernier mythe, vraisemblablement le plus arrogant que nous ayons inventé dans toute notre histoire. Les Droits de l’homme ne peuvent être appliqués que s’ils deviennent le fondement prépolitique d’un nouvelle politique, la base prélégale d’une nouvelle structure légale, le fondement préhistorique pour ainsi dire d’où l’histoire de l’humanité tirera sa signification essentielle, à l’instar des mythes d’origine fondamentale d’où la civilisation occidentale tirait sa propre signification » (H. Arendt, « En guise de conclusion » (1951), Les origines du totalitarisme, Quarto, 2010, p. 873).
On voit comment H. Arendt ne renonce pas complètement aux droits de l’homme, malgré leur faillite historique illustrée par les apatrides, à condition d’être redéfinis comme “le” droit de la condition humaine. Contre les droits de la nature humaine, ou contre l’idée de droits naturels qui , elle substitue le droit d’avoir des droits comme principe transcendantal du droit qui procède de la condition humaine, elle-même redéfinie comme condition politique. Le droit d’avoir des droits ou le droit de la condition humaine est ainsi délié de l’hypothèse d’une « dignité innée » qui expose à la nudité abstraite de n’être rien qu’un homme, et relié à l’appartenance d’une communauté politique. Les droits de l’homme, tout au plus, constituent les bases ou les conditions provisoires d’une politique inédite pour promouvoir un droit de l’humanité. Donc on ne peut reprocher à Arendt s, comme on le lui fait souvent, de réduire les droits de l’homme aux droits nationaux. Elle ne subordonne pas la citoyenneté à la nationalité. La citoyenneté nationale est politique mais n’est pas la norme de toute citoyenneté. Mais la critique arendtienne des droits de l’homme manque d’une partie positive qui serait la théorie politique d’une citoyenneté cosmopolitique. 
Ensuite, en deçà de ce caractère aporétique, la critique d’Arendt présente un certain nombre de thèses discutables. En refusant de fonder les droits de l’homme dans la nature humaine, Arendt oblige à considérer que les hommes ne sont humains que s’ils sont reconnus par d’autres qui, selon Tassin, « déclarent publiquement que tout homme a le droit de se voir reconnu comme un être de droit » (art. cit., p. 118).
De la même façon, l’égalité n’est pas donnée mais produite par la politique définie comme co-action.  Ce que Claude Lefort, a bien vu :  « On ne saurait trop insister sur l’idée que c’est de participer à cet espace politique, d’accéder à la visibilité sur une scène publique que les hommes se définissent, s’appréhendent les uns les autres comme égaux » (Lefort, p. 72). Ou encore : « l’homme en général, l’homme qui n’est rien d’autre qu’un homme, n’est pas un être proprement ou authentiquement humain » (R. Legros, art. cit., p. 35), et donc l’homme authentiquement humain (qui n’est pas rien qu’un homme) est celui qui est reconnu par les autres hommes.  Un autre philosophe contemporain tire la même conclusion : « hors de l’institution de la communauté d’acteurs, agissant, il n’y a pas d’être humains » (Etienne Balibar « Arendt, le droit aux droits et la désobéissance civique », La proposition de l’égaliberté, PUF, 2010).
Cette universalisation de la polis grecque, comme ressource d’une politique de droit de l’humanité ne laisse pas d’être problématique — elle ne peut valoir pour nous comme le modèle de la justice. N’est-ce pas soumettre la dignité humaine à un processus contingent de reconnaissance et d’action ? Ce qui fonde le droit d’avoir des droits et évite la régression à l’infini ou la déduction abstraite des droits métaphysiques, c’est l’action politique, qui a pour condition la pluralité humaine et la reconnaissance mutuelle. N’est pas humain celui qui n’agit pas au sein d’une communauté politique et n’est pas reconnu comme tel par les autres hommes. Mais, pour pouvoir dénoncer comme scandaleuse la non-reconnaissance de la dignité humaine d’un individu, il faut présupposer cette dignité indépendamment de cette reconnaissance. Si l’on suit H. Arendt, il faut soutenir que « qui n’appartient pas à une communauté politique humaine [pas nécessairement nationale], n’appartient pas à la communauté des hommes, à l’humanité » (Tassin,  art. cit., p. 134) ; ou bien que tout homme est humain en tant qu’il appartient à l’espèce humaine ? Dans cette dernière hypothèse, le cas des apatrides ne prouve pas la faillite des droits de l’homme, mais la résistance à pouvoir dissocier les droits de l’homme et les droits du citoyen, à concevoir l’abstraction comme une principe de justice universelle.
Ensuite, la situation dramatique des apatrides suffit-elle à prouver l’inanité des droits de l’homme, « signemanifeste d’un idéalisme sans espoir ou d’une hypocrisie hasardeuse et débile » ? 
On peut se demander si le raisonnement ne repose pas sur une confusion entre l’être et le devoir-être. Que des hommes ne soient pas traités avec la dignité qu’impliquent les droits de l’homme, en même temps qu’ils ne sont plus reconnus comme des citoyens est un (double) fait. Mais est-on autorisé à en conclure qu’ils ne sont pas humains parce qu’ils ne sont pas reconnus comme citoyens ? Peut-être faut-il distinguer un sens ontologique et un sens conceptuel des droits de l’homme. Les droits du citoyen font exister ou rendent effectifs les droits de l’homme. Mais les droits de l’homme conservent un sens ou une indépendance par laquelle ils portent des exigences morales universelles. La légitimité d’un droit ne consiste pas dans l’effectivité de son respect. De même comment s’étonner que des hommes puissent ou aient pu perdre des droits dits inaliénables, sinon qu’on confond la déclaration de principe et le fait de la non-reconnaissance ou de l’application de la norme ? Ici ce n’est pas les droits de l’homme qui sont faillibles, mais la politique qui faillit dans le respect des droits.
Enfin, que vaut la dénonciation de l’abstraction de l’homme ou des droits qui lui sont attribués ? On fait comme si les droits étaient attribués au concept d’homme, lui-même identifiée à une essence. Mais on peut concevoir une prédication non pas essentielle mais distributive : les droits de l’homme se rapportent à n’importe quel homme (les droits de chacun), quel qu’il soit, à quelque communauté qu’il appartienne ou dont il se désaffilie, dont il est séparé ou à laquelle il n’appartient pas (encore). Les droits de l’homme affirment à la fois une primauté du droit sur la politique et une efficacité politique du droit. D’un côté les droits de l’homme et les droits fondamentaux sont devenus une catégorie juridique nouvelle reconnue par des institutions internationales (Conseil de l’Europe, Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950). Désormais selon la formule de Mireille Delmas-Marty : « la loi n’a plus tous les droits » (Libertés et droits fondamentaux, Seuil, 2002). 
De l’autre, il y a une puissance politique des droits de l’homme qui tient précisément à leur statut abstrait et donné : par-là, ils sont les principes ouverts et indéterminés de l’émancipation.
Mais pour être non plus charitable mais honnête et juste, il faut aussi reconnaître que la critique arendtienne ouvre aussi une autre politique des droits de l’homme comme droit d’avoir des droits. Toute une littérature en tire les implications pour penser une citoyenneté au-delà des frontières nationales, pour les demandeurs d’asile, les migrants ou les sans-papier. Sans doute ces personnes ne sont des apatrides — les sans-papiers, pour la plupart, ne sont pas expulsés de leur Etat, mais ils fuient la guerre, la famine, la pauvreté et cherchent à s’établir ailleurs ; les demandeurs d’asile ont des droits reconnus par la Convention de Genèse de 1951 sur le statut des réfugiés (complétée par le Protocole de 1966). Mais même s’il n’y a plus de sans-droit, on ne saurait ignorer que seule une fraction des demandeurs d’asile (persécutions) est couverte par la Convention de Genèse (pas les individus qui fuient une guerre étrangère ou une guerre civile). En outre, les Etats ne manquent pas d’essayer de s’affranchir de leurs obligations internationales — c’est ici que la politique reprend “tous ses droits” contre le droit. Dans ces situations dramatiques où les personnes, sans être des sans-droits, sont condamnés l’idée d’un droit d’avoir des droits peut se révéler féconde pour rappeler que l’inhumanité consiste simplement et peut-être prioritairement dans l’impossibilité, par pauvreté, par précarité, de pouvoir revendiquer des droits. 

Ouvrages et articles cités :Hannah Arendt, Les origines du totalitarisme, II, L’impérialisme (1951), Fayard, 1982.

Hannah Arendt, « Le juif comme paria », La tradition cachée, 10/18, 1996.
Hannah Arendt, Eichmann à Jérusalem, Quarto, 2010.
Raymond Aron, Essai sur les libertés, Calmann-Lévy, 1965.
Alain Badiou, L’éthique. Essai sur la conscience du mal, Hatier, 1993.
Etienne Balibar « Arendt, le droit aux droits et la désobéissance civique », La proposition de l’égaliberté, PUF, 2010.
Edmund Burke, Réflexions sur la Révolution française (1790), Belles-Lettres, 2016.
C. Colliot-Thélène, La Démocratie sans “demos”, PUF, 2011.
Régis Debray, Que vive la République, O. Jacob, 1989.
Gilles Deleuze, Félix Guattari, Qu’est-ce que la philosophie ?, Minuit, 1991.
Marcel Gauchet, L’Avènement de la démocratie, tome IV : Le nouveau monde, Gallimard, 2017.
Marcel Gauchet, La condition historique, Gallimard, 2005.
Jean Jaurès, Etudes socialistes, Cahiers de la Quinzaine, 1901.
Justine Lacroix et Jean-Yves Pranchère, Le procès des droits de l’homme, Seuil, 2016.
Justine Lacroix et Jean-Yves Pranchère, Les droits de l’homme rendent-ils idiot ?, Seuil, 2020.
David Leopold, The Young Karl Marx, Cambridge Press, 2009.
Joseph de Maistre, Considérations sur la France, 1797, R. Laffont, 2007.
Karl Marx, La question juive (1843).
Karl Marx, Le Capital.
Robert Legros, « Hannah Arendt : une compréhension phénoménologique des droits de l’homme », Etudes phénoménologiques, n° 2, Ousia, 1985.
Etienne Tassin, « La signification politique des droits de l’homme », L’énigme de l’humanité en l’homme. Hommage à Robert Legros, Vrin, 2016.
Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, PUF, 1983.
Frédéric Worms, La philosophie en France au XXe siècle, Gallimard, Folio, 2009.


[1] Cours enseigné à l’Université Toulouse Capitole 1, Collège supérieur de droit, 2021.
[2] J. Lacroix et J.-Y. Pranchère, Le procès des droits de l’homme, Seuil, 2016.
[3] Droit universel => déligitimation universelle => anarchie => violence despotique (terreur).

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